Qué supone la derogación del artículo 28 de la Ley Hipotecaria

Pongámonos en una situación no deseada. Supongamos que fallece uno de nuestros hermanos, sin cónyuge ni descendencia directa conocida, que fuera propietario de un inmueble. Ese inmueble pasarían a heredarlo los denominados herederos no forzosos. Es decir, nosotros. En el caso de que decidiésemos vender esa propiedad heredada, el hoy derogado artículo 28 de la Ley Hipotecaria por la Ley 8/2021, de 2 de junio (publicada en el BOE número 132 de 3 de junio de 2021) podría haber significado un escollo en la operación de compraventa.

¿Por qué razón? Porque ese artículo establecía un margen de espera de dos años para, en el caso de que apareciera, salvaguardar los derechos de un hipotético heredero real (un hijo ilegítimo, por ejemplo), de que reapareciera un ausente o de que saliera a la luz un testamento manuscrito no conocido hasta esos momentos. Ya que, de ser así, ese heredero real tendría el derecho de reclamar la herencia en el transcurso de los dos años desde el fallecimiento de nuestro hermano.

Limitaciones que se derivaban del artículo 28

Quizá este planteamiento nos pueda parecer que tenga tintes novelescos, pero la realidad era que del artículo 28 de la Ley Hipotecaria se derivaban una serie de limitaciones que conllevaban (en algunas ocasiones) dificultades a la hora de realizar un acto de compraventa.

Limitaciones que partían desde el propio Registro de la Propiedad, ya que en la nota simple registral (donde aparece la fecha de transmisión y las cargas que tiene un inmueble) también tendría una anotación en la que se informaba de que el propietario-vendedor es un heredero no forzoso y que, por tanto, la propiedad de ese inmueble estaba en una situación que podíamos calificar como de provisional hasta transcurridos dos años desde el fallecimiento del propietario anterior. Realmente, en sí no sería propiamente una carga, sino una suspensión durante ese plazo de la eficacia del Registro de la Propiedad respecto a terceros adquirientes o acreedores hipotecarios, ya que durante ese tiempo no estarían protegidos por el Registro de la Propiedad.

Una situación que podía conllevar algunas decisiones inesperadas. En primer lugar, una negativa por parte del comprador. En el caso de acceder a la compra, la imposibilidad de vender a precio de mercado ese inmueble y tener que acceder a una negociación a la baja. Y, por último, en el caso de decidir realizar la operación y necesitar financiación, el comprador podía encontrarse con una posible negativa o con peores condiciones por parte de la entidad financiera a la hora de conceder un préstamo hipotecario. Ya que no podían correr el riesgo de aceptar, como es normal en los créditos hipotecarios, ese inmueble como garantía.

Un camino lleno de obstáculos pero que respondía a una hipótesis que podría convertirse en realidad: la aparición de un heredero real. Porque, ¿qué podía ocurrir si, una vez formalizada la operación de compraventa y solicitada la financiación por parte del comprador, aparecía ese heredero real y se declarase judicialmente que el transmitente no era el verdadero propietario? Pues una reacción en cascada: el inmueble pasaría a ser propiedad de ese heredero real, el heredero no forzoso desprovisto del bien y el comprador sin su vivienda… Iniciándose un periodo (de no llegarse a un acuerdo con el nuevo propietario) para dilucidar las obligaciones y responsabilidades correspondientes, como el reembolso al comprador de los impuestos abonados (caso del impuesto de plusvalía) o de las cantidades ya pagadas del crédito hipotecario a la entidad financiera y otros gastos derivados.

Hoy ya es una ficción

Podemos decir que todo lo anterior hoy ya es ficción tras la entrada en vigor de la derogación del artículo 28 de la Ley Hipotecaria. Una ley que data de febrero de 1946 pero que está presente en el ordenamiento jurídico español desde el siglo XIX. Concretamente desde la guerra de Cuba y Filipinas -de ahí que se haya venido denominando como “Ley de Cuba”-, cuando se estableció un amparo legal para los posibles hijos no reconocidos de españoles que pasaron unos años en las antiguas colonias, en el caso de que llegaran a España y reclamasen lo que les pertenecía.

La opinión generalizada entre notarios y registradores (tal como expone el notario madrileño Alfonso Madridejos Fernández en un artículo publicado en la publicación especializada Notario del Siglo XXI) era que el artículo 28 de la Ley Hipotecaria debería haberse derogado ya hace tiempo “dada la eficacia y robustez adquirida por el Registro de Actos de Últimas Voluntades y la mínima incidencia estadística de los testamentos ológrafos, y porque, unido a la alta fiscalidad, dificulta sobremanera la sucesión en inmuebles por colaterales y extraños, que pueden verse obligados a vender en condiciones desventajosas o, incluso, a renunciar a la herencia, entorpece el tráfico jurídico y puede obligar, injustificadamente, a mantener una vivienda vacía”. Es decir, que causaba más perjuicios que beneficios.

Hoy, los herederos no forzosos y los posibles compradores respiran más tranquilos. Y más si cabe, cuando la doctrina mayoritaria entiende que con la supresión del artículo 28 de la Ley Hipotecaria es también de “aplicación a las sucesiones causadas antes de su entrada en vigor y respecto de las cuales no se hubiese promovido contienda judicial y anotada la demanda”. Tiene carácter retroactivo.

En consecuencia, si en la nota simple registral aparece el mencionado artículo 28 y ello puede entorpecer una operación de compraventa, se puede solicitar previamente su cancelación ya que se trata de una limitación legal que ya ha sido suprimida. Y en el caso de que el Registro de la Propiedad no lo concediera, tendríamos que solicitar una calificación formal por escrito al respecto para interponer el correspondiente recurso.

Con la supresión del artículo 28 de la Ley Hipotecaria, tanto vendedores como compradores salen beneficiados. Los primeros porque podrán vender el inmueble a precio de mercado, sin verse obligados a rebajar el precio debido a ese condicionante o a encontrarse con un rechazo de la operación por parte del comprador.

Por su parte, los compradores también se benefician ya que no corren el riesgo de verse obligados a devolver la vivienda si en el periodo de dos años desde la muerte del antiguo propietario apareciese un heredero directo que reclamara la propiedad, ya que con este cambio podrían negarse a ello (el posible heredero directo debería litigar contra el heredero no forzoso, pero nunca podrá quedarse con la propiedad). Al margen de evitar también el verse inmersos en una situación complicada en el caso de que hubiesen solicitado un crédito hipotecario.

Por tanto, es muy probable que se reactive la compraventa de viviendas heredadas que, al estar sujetas a una legislación ya caduca, estaba paralizada al menos durante los dos años posteriores al fallecimiento del antiguo propietario. Sobre todo, aquellas que para su adquisición el comprador necesitaba de un crédito hipotecario.

Desde ULLOA Gestión Inmobiliaria queremos destacar el apoyo que podemos aportar a las partes implicadas en una compraventa, por el conocimiento que nuestra experiencia nos ha llevado a múltiples condicionantes que pueden aparecer en el transcurso de esa operación. Por ello, tratamos cada caso de forma única y especial, analizándolo en profundidad, acompañando y asesorando a nuestros clientes en cada paso del proceso para que la operación concluya de forma positiva.

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